Testigo colaborador para el combate a la corrupción

TESTIGO COLABORADOR PARA EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN.

Por : Dra Lizbeth Xochitl Padilla Sanabria
Analísta Jurídico del Sistema Nacional Anticorrupción

El 19 de octubre del año 2019, la OCDE envía el siguiente comunicado al Estado Mexicano con respecto al análisis que realizó en la fase 4 para la implementación de la Convención Anticohecho en dicho país:

19/10/2018 - México debe dar más prioridad a la aplicación de sobornos en el extranjero, aún no ha procesado un caso relacionado con el soborno de funcionarios públicos extranjeros 19 años después de ratificar la Convención contra el soborno de la OCDE. Esto es motivo de gran preocupación, especialmente dada la naturaleza impulsada por las exportaciones de la economía mexicana, y porque sus exportaciones incluyen sectores de alto riesgo para la corrupción, como los productos extractivos, manufacturas y agrícolas.

El Grupo de Trabajo de la OCDE sobre el soborno acaba de completar su evaluación de la Fase 4 sobre la implementación en México de la Convención para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales e instrumentos relacionados.

El informe destaca varias reformas luego de la enmienda constitucional que resultó en el establecimiento del Sistema Nacional Anticorrupción. Esto podría mejorar la implementación de la Convención, una vez que esté en pleno funcionamiento.

Por lo tanto, el informe hace recomendaciones para implementar con urgencia estas reformas de la siguiente manera:

• Nomine a un Fiscal Especial Anticorrupción, designe jueces para el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, designe al Fiscal General de conformidad con el nuevo mecanismo constitucional e implemente el nuevo Protocolo contra el soborno.

El informe también hace recomendaciones para:
• Asegurar de inmediato los recursos adecuados para investigar y procesar casos de soborno en el extranjero, en particular los cuatro que están en curso, y para la ejecución de sobornos en el extranjero por parte de la Oficina del Fiscal Especial para Delitos Relacionados con la Corrupción, una vez que esté en funcionamiento.
• Reforzar significativamente las medidas para detectar sobornos extranjeros, incluso mediante: la identificación de los pagos de sobornos ocultos como gastos permitidos para fines fiscales; la identificación de los ingresos por sobornos a través del sistema de lucha contra el lavado de dinero de México; mejoras en el intercambio de información entre agencias que pueden detectar sobornos extranjeros y las autoridades policiales; y la aclaración de las obligaciones de presentación de informes de los contadores y auditores que descubren el soborno en el extranjero.
• Promulgar protecciones a los denunciantes para empleados del sector público y privado que informen de buena fe y por motivos razonables sobre presuntos actos de soborno en el extranjero a las autoridades competentes.
• Reforzar el régimen de responsabilidad corporativa recientemente reformado, incluso al aclarar las circunstancias que provocan la responsabilidad por soborno en el extranjero y hacer que se aplique a las empresas de propiedad estatal.

Este informe, disponible en http://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/OECD-Mexico-Phase-4-Report-ENG.pdf , es parte del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre la cuarta fase de monitoreo del soborno, que se lanzó en 2016. La fase 4 examina los desafíos particulares del país evaluado y los logros positivos. También explora temas como detección, cumplimiento, responsabilidad corporativa y cooperación internacional, así como problemas no resueltos de evaluaciones anteriores del Grupo de Trabajo.

A mayor abundamiento, dentro del análisis de la fase 4 de la implementación de la Convención Anticohecho la OCDE le está solicitando a México el nombramiento de su Fiscal General (lo cual se ha realizado en el mes de enero del 2019 y a quien eligió el Senado de la República de acuerdo a la terna que emitió el Presidente de la República fue el Dr. Alejandro Hertz Manero), su Fiscal Nacional Anticorrupción (quien ya ha sido nombrada por el Fiscal General de la República), el nombramiento de los Magistrados Anticorrupción (quienes aún no han sido nombrados) y darle mayor énfasis a la figura del testigo colaborador protegido.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prevé esta figura, de hecho, nos indica con exactitud el protocolo de actuación para su implementación; lo anterior a partir de sus artículos 32 y 33.

En el derecho mexicano el testigo protegido lo encontramos en el artículo 20, B, V, párrafo primero y segundo, así como el 20, C, V, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En las leyes secundarias el testigo protegido lo encontramos en el Código Nacional de Procedimientos Penales en los artículos 131, XV, 170 (riesgo fundado, el fiscal tendrá que demostrar la necesidad de la protección) y 367.

Con respecto a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, testigo protegido lo encontramos en el artículo 34.

Como se puede observar esta figura es jurídicamente operativa únicamente desde la competencia de la Delincuencia Organizada, por lo que, al no encontrarse incluidos los delitos cometidos por hechos de corrupción en el catálogo del artículo 2º de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no se puede utilizar, puede violaría el derecho humano a la presunción de inocencia y al debido proceso, por lo menos en cuanto al ámbito del combate a la corrupción en materia penal.

Lo anterior demuestra que este principio solicitado por la OCDE y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, México ha sido omiso en cuanto a su implementación.

De hecho, en México no se cuenta con un programa de testigos protegidos para el combate a la corrupción. la pregunta que el lector se haría en este preciso momento es ¿Cuál es la razón de la importancia del testigo protegido para el combate a la corrupción?, Como se puede observar la protección a testigos es de suma importancia, pues los niveles económicos de corrupción alcanzan grandes niveles cuyo potencial puede comprar gobiernos enteros y eliminar a familias completas.

La comunidad internacional sabe los alcances de la corrupción y su combate lo plasma en la normatividad jurídica internacional; sin embargo, el gobierno mexicano ha hecho caso omiso en adoptar los principios de derecho penal del enemigo aquí analizados para el combate a la corrupción, a pesar de ser uno de los Estados más corruptos del planeta.

Si en los delitos cometidos por hechos de corrupción no aplica la reversión de la carga de la prueba, ni se pueden aplicar las técnicas especiales de investigación por no encontrarse dentro de los delitos que forman parte de la delincuencia organizada, el alcance de la protección de testigos se ve disminuida, toda vez que el Fiscal tendrá que demostrar y aportar datos de prueba sobre la necesidad de dicha protección.

Me parece que la efectividad de la medida de protección a testigos en el combate a la corrupción sin que los delitos relativos forman parte de la delincuencia organizada no es la que se requiere para el combate a la corrupción, en virtud de que la misma norma jurídica permite acuerdos anticipados de terminación del procedimiento con relativa facilidad, es decir, las penas mínimas de los delitos cometidos por hechos de corrupción máximo alcanzan los dos años de prisión y ante ello se puede negociar una terminación anticipada del procedimiento o un procedimiento abreviado a cambio de la reparación el daño que el fiscal considere de acuerdo los datos de prueba que pudo haber obtenido y, en la mayoría de los casos, mediante negociación con el imputado. En ese sentido, ni el testigo ni la víctima tienen facultades para negarse a la operatividad de dichos procedimientos, a menos que tuvieran pruebas para determinar las razones, previamente valoradas por el juez de Control respectivo; además de que pudo haberse considerado o no como testigo protegido por el fiscal, y en un país con altos índices de corrupción, las amenazas y acciones en contra de los denunciantes y testigos es el común denominador.